关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见

如何区分内部承包还是挂靠，转包，违法分包~

先说内部承包，这要求承包人与企业有劳动关系，且有内部承包协议；转包是指总包人或分包人将承包的工程再次承包给下家；违法分包就是总包人将不能分包的工程转包给下家；挂靠又叫借用资质。指借用有资质的人与发包人或总包人签订施工合同，与转包的区别主要体现在借用资质的人提前介入前面合同的洽谈，以及履行中被借用的人只收取管理费，不承担盈亏的风险。

您好，（一）何为实际施工人
    所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。
    最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。
（二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险
1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。
实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。
2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。
施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。
3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。
    从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。
实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。
4、实际施工人施工过程中发生重大的质量、安全事故时，施工企业的相关负责人可能会承担相应的刑事责任。
建设工程领域主要涉及的罪名有：重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪。在实际施工过程中，如造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；或造成直接经济损失五十万元以上的；或发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；或　其他造成严重后果的情形；都有可能被追究刑事责任。
如上海楼倒倒事件，上海市闵行区人民法院对“莲花河畔景苑”倒楼案6名被告人作出一审判决，分别以重大责任事故罪判处秦永林有期徒刑5年、张耀杰有期徒刑5年、夏建刚有期徒刑4年、陆卫英有期徒刑3年、张耀雄有期徒刑4年、乔磊有期徒刑3年。
   经查明，项目工程作业中，秦永林作为建设方现场负责人，秉承张志琴（另案处理）的指令，将属于施工方总包范围的地下车库开挖工程直接交予没有公司机构且不具备资质的张耀雄组织施工，并违规指令施工人员开挖堆土。
    张耀杰身为施工方主要负责人，使用他人专业资质证书投标承接工程，且放任建设单位违规分包土方工程给其没有专业资质的亲属，对倒楼事故的发生负有领导和管理责任。
   夏建刚作为施工方众欣公司的现场负责人，其任由工程施工在没有项目经理实施专业管理的状态下进行，且放任建设方违规分包土方工程、违规堆土，致使工程管理脱节。
    陆卫英虽然挂名担任工程项目经理，实际未从事相应管理工作。张耀雄违规承接工程项目，盲从进行土方开挖和堆土施工，最终导致倒楼事故发生。
    （三）哪些情形下可能会引发施工企业承担上述法律风险
1、实际施工人现场经营管理水平较差，可能会引发质量问题或安全事故；
2、业主拖欠工程款导致实际施工人无法及时支付材料款、租赁费，从而引发诉讼；
3、项目亏损导致实际施工人无力支付材料款、租赁费、借款等，从而引发诉讼；
4、项目需垫资，而实际施工人因此对外大量融资，未及时或无力偿还借款，从而引发诉讼；
5、实际施工人个人诚信问题如将个人债务转为施工企业债务，或将本项目的材料、周材、借款挪到其他项目上，或故意虚增债务或虚构债务，侵占施工企业利益的，从而引发诉讼；
     6、实际施工人的其他行为。
    （四）司法实践中，法院对实际施工人对外从事商事行为的处理
     实际施工人的上述行为，司法实践中，法院一般会基于表见代理（承包合同明确其项目经理或签章处其为代理人）、职务行为（存在劳动关系）、委托行为（出具授权委托书）、追认行为（加盖公章或支付部分款项）等法律关系，判决施工企业

不知道你是否要的是以下文件：南通市中院关于印发《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的 指导意见（试行）》的通知

各基层人民法院、本院各部门：
为统一全市法院审理建设工程中实际施工人对外从事商事行为引发纠纷案件的裁判尺度，规范建筑市场秩序，我院经过认真调查研究，广泛征求意见，制定了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》，已经本院审判委员会民事、行政专业委员会2010年6月11日会议讨论通过。现将意见予以印发，请认真组织学习，结合实际，参照执行，并将执行中的情况及时反馈本院。
二〇一〇年七月七日

关于建设工程实际施工人对外从事商事行为
引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）

为统一全市法院审理建设工程中实际施工人对外从事商事行为引发纠纷案件的裁判尺度，规范建筑市场秩序，兼顾善意相对人和建筑单位的合法利益，依据相关法律、行政法规、司法解释，参照江苏省高级人民法院相关指导意见，结合我市实际情况，指定本意见。
一、严格审查基础事实
1、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件，应严格审查案件基础事实，并加强对当事人的诉讼指导和法律释明，强化举证责任分配。
2、审理涉建设工程买卖、租赁纠纷案件，应通过对合同、结算单、欠条、送货单等证据的综合分析判断，严格审查合同订立、履行及相关债权凭证的真实性，正确认定购买材料、租赁器材等基础事实。
3、审理涉建设工程借贷纠纷案件，应对借款是否实际发生及借款本金数额的真实性予以严格审查。
对数额较大的借贷案件，建筑单位或实际施工人辩称借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金数额包含利息，且提供的证据足以使法官对债权凭证或债权凭证载明本金数额的真实性产生合理怀疑的，应由相对人就借款是否实际发生及借款本金数额的真实性承担举证责任。相对人应对签订的借贷合同、出具债权凭证时间、地点及所涉资金的来源、交付方式、时间、地点等订立履行合同的因素予以举证证明。
4、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件，涉及责任主体认定问题，应根据建筑单位和实际实际施工人之间的协议或其他相关证据查明是否存在工程挂靠、转包、违法分包等相关事实。
5、建筑单位与实际施工人订立的相关协议的性质和效力，应依照《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》等相关规定予以认定。
工程挂靠、转包、违法分包协议，违反《中华人民共和国建筑法》等相关法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定无效。
二、正确区分行为性质
6、与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。
前款规定的建筑单位工作人员职权范围应按建筑单位有无明确授权、相关人员所处职位的性质等因素进行综合分析判断。
建筑单位工作人员超越职权、职权终止后以建筑单位名义从事相关商事行为的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。
7、建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。
8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。
三、准确界定责任主体
9、实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。
实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”。
10、实际施工人以建筑单位名义对外订立、履行合同或符合第9条第二款规定情形的，相对人只起诉建筑单位或实际施工人的，应根据案件具体情况对是否追加被告、诉讼请求的责任主体等进行法律释明。当事人申请追加另一方为共同被告的，应予准许；当事人不申请追加的，法院可以视案件具体情况决定是否依职权追加。
相对人只起诉建筑单位或实际施工人，且认定责任主体明确无争议的，为查明买卖、租赁、借贷等商事交易相关事实，可依申请或依职权追加另一方为第三人。
11、工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。
12、相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。
依前款规定，建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。
13、相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。
四、稳妥认定表见代理
14、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件，应依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、参照江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》的相关规定精神，从严认定表见代理行为。
15、以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：
（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；
（2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；
（3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；
（4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；
（5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。
16、在衡量相对人是否构成善意无过失时，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定作出综合分析判断。
17、建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第13条的规定，对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代理的，可对相对人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。
18、适用第12、14、15、16条规定认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。
19、相对人对“合同标的物的用途”承担举证责任。
相对人举证证明已将借贷资金通过转帐、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或项目部的，可以认定所借资金用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。
数额较大的借贷资金未进入建筑单位或项目部帐户，直接现金交付于实际施工人的，建筑单位否认所借资金实际用于工程项目的，不应直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任，且所举证据间应形成紧密的证据链条，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。
相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。
20、下列情形不应认定构成表见代理：
（1）建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；
（2）合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；
（3）实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；
（4）实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；
（5）实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；
（6）大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；
（7）运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的；
（8）不应认定构成表见代理的其他情形。
五、附则
21、本指导意见自下发之日起试行。如具体内容与法律、行政法规、司法解释及江苏省高级人民法院相关指导意见不一致的，以法律、行政法规、司法解释及上级法院指导意见为准。
22、本意见试行前尚未终审的，适用本意见；本意见试行前已经终审，当时人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本意见。

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