什么情形可以认定为挂靠，工程挂靠的法律效力是怎样的？

在现实的生活中，由于我国是一个建设的大国，很多地方都在搞工程建设，所工程挂靠是非常普遍的现象。那么，什么情形可以认定为挂靠，工程挂靠的法律效力是怎样的？

网友咨询：如何认定工程挂靠行为？

北京东燕律师事务所史建芳律师解答：

认定为挂靠的情形：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

《中华人民共和国建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

史建芳律师解析：

建筑挂靠合同无效的后果：

1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人(建设方)与被挂靠人(转包方)主张工程款；

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，如果工程建设方(发包人)未支付工程款的，挂靠人(实际施工人)就可以直接向工程建设方索要工程款;如果工程建设方已经将工程款支付给被挂靠人，那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。

2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得；

依据《民法通则》第一百三十四条之规定，法院可以收缴非法所得。具体收缴的对象为：

(1)对于挂靠人而言，其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。

(2)对于被挂靠人而言，其收取的工程管理费应当被收缴。

3、被挂靠人有可能受到行政处罚；

依据《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。

在挂靠纠纷处理工作中，需要遵循的原则包括: 合同相对性原则、利益衡量原则、例外原则。所谓的合同相对性原则主要指的是: 合同签订一方能够以合同为基础向合同签订另一方提出请求或者提起诉 讼 ，主要涵盖合同主体 、内容 、责任相对性 。

史建芳律师为北京东燕律师事务所合伙人，专职律师。2003年毕业于南开大学，2005年起从事律师工作，具有深厚的法学基础和丰富的诉讼及非诉经验，现担任十余家企事业单位的常年法律顾问。