一道法理学的案例分析题。求法学高手帮忙解答~~！！谢谢啊！！

求法学高手帮忙解答~~！！！一题法理学的案例分析，拜托拜托~！！~

（建议你倾向富勒教授观点，二战战犯都是通过自然法判得刑）

我更倾向于富勒教授的观点。法不溯及既往：1、法是一种社会行为规范，具有引导作用，为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法实施自己的行为。而在新法颁布之前，人们并不知道这一法律，新法也就不能为人们起到引导作用了，也就是说，只能按照人们当时已知的法律来调整自己的行为。2、法还具有预测作用，人们能通过现行的法律来预测行为的法律后果，但是，新颁布的法并不为人们所知道，自然也就起不到预测的作用了。因此，当然不能使用可以溯及既往的法。但是，由于为了完成对非正义行为的惩罚，就必须有一种法能够实行，所以选择自然法。
第二个问题其实就是分离命题，分离命题是法实证主义与非实证主义即自然法交锋的主战场。从许多国家的法律及其发展来看，作为一个历史事实，法律与道德可谓是相互影响：第一，许多法律规则的内容反映了道德规则或原则，比如刑法中关于不许盗窃、民法中关于诚实信用、公序良俗的规定都反映了一定的道德要求；第二，“经由明确的法律规定道德原则也许在诸多不同的方面被引入一个法律体系并形成其规则的一部分，或者法院也许在法律上负有根据其认为正义的或最合适的标准来裁判的义务。”比如美国宪法第五修正案作为一个道德原则就构成了对最高立法机关的宪法性法律限制的内容。第三，在英美及其他一些国家的法律体系里，法律效力的最终判准明显吸收了诸多正义原则或实质的道德价值。

　　这篇论文符合你的要求啊

　　法的效率价值和公平价值的关系思辨

　　【摘要】：在众多学者眼中，法的效率价值和公平价值之间存在着冲突或矛盾。本文在对法的这两项价值内涵进行阐述的基础上，对法的效率价值和公平价值之间的关系再作探讨，并力图廓清二者之间的关系。

　　【关键词】：法，效率，公平，价值

　　一、问题的提出：

　　效率与公平是法的两项基本价值，在论及二者之间的关系的时候，很多学者都把它们作为相互冲突或排斥的矛盾体。当需要在二者之间作出选择时，有的学者认为公平是第一位的。在西方，有学者认为公平是较高的价值，是一种最重要的社会美德的体现。所以，在对公平和效率作出选择时理应选择公平。比如：罗尔斯就认为，一个社会无论效率有多高，如果它缺乏公平则我就不会认为它就比效率较差但较公平的社会跟理想。公平要求把人看作目的而不应看作手段。公平承认人人都有先天的权利。这些权利不应该受政治交易和经济利益的左右。当然，也有另外一些学者认为效率是较高的价值。因为效率是评价一项制度运行状况好坏的标准致意。经济分析法学的代表人波斯纳是西方法学界主张效率优先的人物之一。在他看来，在现代社会中，从根本上讲，传统的正义、公平和道德等原则应该改变。社会财富的大量增加，生活水平的提高使得公平、公正、道德在更高的水准上实现。因此，最大限度的发展社会财富是法律活动的唯一标准。

　　在我国，同样有学者肯定公平和效率这两项法的基本价值之间存在冲突或矛盾。例如：有人认为效率与公平之间的冲突长期困扰着人们，过度的公平往往损害着效率最后也损害了公平本身。如片面追求高就业率，的确曾使绝大多数人获得了就业机会，但各个机关、部门乃至企业、事业单位就人满为患，人浮于事。广泛的就业演变为隐性失业[1]。还有人认为，对效率的追求不可避免地产生出各种不平等，对社会公平的追求也可能损害效率，所以效率与社会公平经常处于深沉的张力中[2]。通过透视人类社会千百年来的发展历史，效率与公平是人类社会得以维系和发展的两个基本条件。法律作为社会关系的调节器，自然要将效率与公平作为其基本价值追求。然而，由于人们对以上观点的认可，使得人们不得不在特定的情况下对公平与效率作出选择或在两者之间寻求某种调和。于是，在理论上就出现了公平第一或效率第一，亦或是效率优先兼顾公平等观点。但是这些观点由于缺乏可操作性或可操作性不强等原因往往不能在实然层面得以有效落实并产生良好的社会效果。原因何在呢？

　　二、公平与效率的内涵

　　首先，就公平而言，它更多的是一个法律范畴内的词汇。无论是中国还是西方国家，在有关法的概念中均含有公平的意思。可以说公平是构成法自身质的规定性中不可缺少的一部分。但是，由于公平在除法律以外的很多方面都需要得以体现，加之人们看待公平的视角也各有不同，故关于公平的内涵也是仁者见仁，智者见智，没有形成一个统一的观点，归纳起来主要有以下五种看法：（1）、公平是指社会制度以及规则的公正、平等；（2）、公平是指收入分配规则的公平；（3）、公平包括三个层次，第一层级是制度规则的公正、平等；第二层级是收入分配制度的公平，即：个人向市场提供的生产要素的多少要与获得报酬的量相适应；第三层级是收入补偿制度的公正，即：政府要对个人收入进行合理的调节。这三个层级的内涵相互联系；（4）、公平属于道德范畴；（5）、公平是一种主观感受，心理平衡，由每一个人做主观评价[3]。以上几种看法可以说从不同的侧面对公平的内涵作了很好的诠释，笔者比较认同的是第（3）种看法。因为第（3）种看法囊括了形式公平（即：第一层级），实质公平（即：第二层级）以及对公平的维护和修正（即：第三层级）。应该说，第三种看法能够比较准确合理地含盖现阶段对公平的认识。然而，我们对公平的分析不应仅仅停留在应然层面上，因为“公平的概念只有在人与人的关系上才有意义”[4]。而人与人之间的关系是社会关系最主要的表现形式。所以，我们应该通过对法律制度的设计和应用来建立一种公平的社会关系。这种公平的社会关系符合人们的愿望、目的或有助于人的生存和发展，具有理想性和客观性的统一[5]。从基本人性的角度出发，这种符合人的愿望目的或有助于人的生存和发展的的社会关系必然能在很大程度上激发人的潜能，使人们热衷于创造和冒险。这实际上是在公平的社会关系下诞生出的激励机制发挥作用的过程。

　　接下来，笔者将对效率的基本内涵作一个简要的分析。与公平不同，长期以来，效率一直属于经济学研究的范畴。在经济学中，效率是一个核心的内容，它是判断经济行为和经济制度的优劣的四个标准之一（其他标准是：公平、增长和稳定）[6]。效率成为法的一个价值追求是历史发展的必然结果。因为法律对社会关系的调整使之具有公平性和有序性。在这样的环境中，如上所言，人的潜能极易被激发出来，人的个方面能力也将得到最大限度的发挥，整个社会由此便处于高效率的运转状态中。概而言之，法律对社会关系调整的效果可以用效率的产生与否以及效率的高低作为一个评判标准。所以，效率成为法的一个价值追求也就是理所当然的了。但是，把效率这一价值准则引入法律领域并加以研究的则是导源于经济学对法律的渗透，亦即法的经济分析的运用。法的经济分析全面而具体的运用集中体现在法律经济学或经济分析法学中。法律经济学认为法的宗旨是以价值得以极大化的方式分配和使用资源。所有的法律活动和全部法律制度说到底都应该以有效利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。由此我可以得出法的视角下的效率的含义。亦即：法能以其制定和运作使整个社会的资源得以最经济和最有效的利用，并使整个社会的财富得意最大限度的增长。从上述含义中可以得到如下两层意思：（1）、法通过其制定和运作使人们的行为成本得以最大限度的降低。换言之，法为人们设计最经济的行为模式，并使人们按照这一模式安排相应的行为，从而降低行为的成本。（2）法通过其制定和运作使人们在生产中以相对较小的投入获得相对较大的产出，从而实现结果的最优化，为社会创造出尽可能多的财富。

　　三、公平与效率关系的历史体现及其分析：

　　在自由资本主义时期，存在着完全理性经济人的假设，即：经济人有“能根据市场情况、自身处境和自身利益所在作出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中得到的东西，从而使所追求的利益可能最大化”[7]的理性。以此为基础，每个人“都是由一只看不见的手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自于个人意愿”[8]。这一理论成了当时指导资本主义国家经济发展得纲领。在这一纲领的指引下，效率被放在社会的突出位置。公平这一理念在法律制度上主要指形式上的公平。它意味着机会平等，而机会平等至少有四个方面的规定性，即：（1）社会资源平等地向市场主体开放；（2）竞争起跑线均等；（3）市场主体同等不受歧视；（4）市场主体平等地拥有实现其经济目的的手段[9]。近代民商事法律对上述四方面内容予以了充分的肯定和维护。在此条件下，市场主体有了一个比较公平自由的市场竞争环境。个人的潜能、智慧、创造精神、冒险精神等发挥到了极致，使得个人财富和社会财富飞速增长，社会利益在个人利益的基础上得以实现[10]。很明显，此时的资本主义社会处于高效率的运转状态中。然而，从上述回顾我们不难看出，这种高效率的获得与法所确认和维护的形式公平理念是紧密联系在一起的。形式公平的理念是当时人们对公平的基本含义的理解。

　　随着市场竞争的加剧，优胜劣汰的市场法则被演绎到极致，大量的市场主题在竞争中不断被淘汰。市场力量由此集中到了一些在竞争中获得优势的市场主题身上，市场结构因此而发生改变。市场力量集中到部分市场主体身上赋予了这些主体不同程度的市场控制力。然而，完全理性的经济人并不存在，经济人的理性是有限的。一方面，经济人“有理智、会计算、有创造性”地在追逐个人利益最大化，同时也促进了社会公共利益的增长。另一方面，非理性的本性决定了经济人必然存在着忽视他人利益和社会公共利益，追求自身利益最大化的偏好和行为倾向。所以，在没有相应的制度予以引导和规范的情况下，很难保证拥有市场控制力的市场主体主体能规范化、合理化地去追求自身利益的最大化。由此我们便不难看见，获得控制力的市场主体在追求自身利益的过程中滥用这种力量垄断市场，进行不正当竞争，侵犯消费者合法权益。这些行为给社会公共利益以及他人利益造成了极大的损害，导致市场呈低效率运转状态，并酿成了严重的经济危机。考察此时公平理念的运作状况，我们发现：形式公平依然存在于市场中。至此，或许会有人认为正是这种对公平的追求才导致了市场的非效率。但笔者认为市场的非效率不能简单地归结为对形式公平的追求，而应归结于公平在此时应具有的某种内涵的缺失。因为公平是一个历史概念，它应随着历史的发展而逐步完善其内涵。通过对市场的分析，我们可以发现，此时人们在同等法律条件下，已经难以获得与自己的付出相适应的建立在价值规律基础上的利益平衡。这实际上就是实质公平缺位导致的结果。正是这种缺位，使人们觉察到了实质公平并对之产生了需求。由此实质公平的理念得以出现，使公平的内涵得以进一步充实和完善。西方国家的立法指导思想也由自由资本主义时期的权利本位或个人本位思想转向了社会公共利益本位思想。法律考虑的已经不仅仅是单个市场主体的效率，而是将社会整体效率也纳入到考虑范围之中。在此情况下，社会整体效率得以逐步恢复，单个市场主体的行为也有了很大程度上的规范性和合理性。

　　通过上述历史回顾以及分析，笔者认为：当公平理念得以在实际中充分体现的时候就是效率的产生和提高的时候；当公平理念在某种程度上缺失的时候，效率也随之降低或消失。效率的降低乃至丧失启发了人们对公平内涵的重新思考。重新思考的结果便是公平理念的完善和发展。当公平理念得到发展和完善的时候，效率则在更广泛的范围内得以实现。所以在笔者看来，公平价值与效率价值之间的矛盾或者说冲突实际上是不存在的。二者之间是一种互为条件的，相互促进的关系。正因为如此，作为人类生存和发展必不可少的两个价值因素，公平与效率才能共存于法的价值体系之中。那种讲公平或效率置于优先位置的观点和做法是极为不妥的。某些国内学者将公平等同于平均主义是对公平最大的误解。另外，值得注意的事，目前在我国有一种较为盛行的观点和做法，就是效率优先兼顾公平。这一观点的提出有两个主要原因，其一是以经济建设为中心的政策方向；其二是普遍认为效率与公平之间存在矛盾和冲突。对我国现阶段而言，以经济建设为中心无可厚非，但不能将以经济建设为中心理解为以追求经济效率为中心。然而就我国目前来讲，很多人，包括我们的某些政府官员都有意无意地做了这样的理解。这也是效率优先兼顾公平的一大行其道的原因。在中国这样一个缺乏法治的国度里，在效率优先兼顾公平的名下，极易使公平这一人类社会存在和发展的基本条件在我们的社会得不到应有的重视，最终淹没在对效率的狂热追求中，这最终也必将损害效率本身以及中国的法治进程。

告密者困境：法学的政治学

从某种意义上，哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论，就在于在“告密者案件”中，法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境之中，即“道德上恶的法律所导致的一系列困境”。[77]1944 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。事实上，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”[78]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。”[79]

面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学说的胜利，标志着实证主义被彻底打翻在地。拉德布鲁赫的法哲学观点从相对主义转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。但是，在哈特看来，这种以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效，仅仅实现了使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的，而且是依赖宣布1934年制定的法律无效而实现的。至于这种做法是否明智，哈特明确表示了疑问。在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择：“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。”如果我们要采取后一种方式的话，我们必须充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确：难题究竟是什么？不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。

对于惩罚那个妇女为例的恶法的法律效力问题，德国法院和哈特采取了不同的手段实现了同样的目的。那么哈特为什么要采取这种解决问题的方式呢？在哈特看来这不仅仅坚持了法律实证主义理论的立场，具有知识上的价值，而且涉及到了一个道德问题，具有道德上的价值。一方面这种方式体现了坦率的美德，这不仅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某种美德。另一方面，是由于采取这种方式展示了一种强有力的“道德批判”，而这种东西在拉德布鲁赫那里被混淆掉了。

由此，我们看到哈特与拉德布鲁赫之间的差异，在拉德布鲁赫看来，纳粹的法律由于在其实质内容是违背最基本的人道的法律的，这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律，因此，战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张，因为在他看来，有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。但是，在哈特看来，这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境：我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择，要么纵容告密者这种不人道的行为，要么采取违背法律常规原则的溯及继往的法律（某种“恶法”）来惩罚这种行为。在哈特看来，并不存在一个绝对永恒的道德原则，只有各种道德之间的冲突，而拉氏的主张实际上以一种“鼓励浪漫的乐观主义”掩盖了告密者问题中隐含的这种道德困境，从而“混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式”：

我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德关注。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的；如果他们迫不得已而对此事作认真的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。

换句话说，法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。

如果我们从富勒所提出的法理学为人们的行为提供了怎样的一种努力方向来考量的话，我们就要追问法律实证主义在政治实践中的意义是什么？难道哈特的法律实证主义真的仅仅分析规则、清晰的表述规则，而不关系法律的目的或者价值问题？如果说法律实证主义这种解决法律与道德问题的法律方案要取代古典的哲学方案而获得正当性的，它必须要解决哲学方案中留下来的问题：法律的目的或者价值是什么？这意味着哈特不仅要在理论上来捍卫法律实证主义坚持的法律与道德分析，而为要在实践的政治或者伦理意义上来捍卫这种理论的正当性，而不仅仅是采取鸵鸟政策将这种理论归之于一个单纯的认识而回避掉这个问题，这可能是作为技术操作的概念法学的态度，而不是作为法哲学的法律实证主义的态度。

因为，尽管法律实证主义自诩为法律的科学，但是，这种“科学”并不象物理学或者数学那样在书斋里认识真理，成为一种单纯的解决社会问题的技术，而且是要成为哲学，尽管这种哲学要建立在技术的基础上，而不想古典哲学那样建立在沉思的基础上。因此，实证主义的法哲学必然将自己建立在实践的基础之上，不仅要阐述它在理论上的正确性，而且要阐述它在实践中的正当性，即不仅要阐述法律实证主义的理论立场，而且要阐述法律实证主义的政治立场，也就是哲学立场。

在哈特看来，法律实证主义建立在功利主义的政治立场上，“功利主义者坚定地但是站在其功利主义的立场上，代表了在法律和政制方面所有自由主义的原则。从来没有人像功利主义者那样以平静而又健全心智将改革的激情与对法律的尊重结合在一起，而同时又对控制权力的滥用给予了应有的重视，即使权力掌握在改革者的手中也是如此。”我们可以在边沁的著作中发现上述对法律实证主义进行道德或政治批评家们所主张的政治或者道德观点，比如法治、自然法、政治自由权、法制原则等等。在这个意义上讲，攻击法律实证主义者的政治或者道德主张是站不住脚的。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家，当城市被大火焚烧的关键时候依然沉溺于语词的区分之中；相反，他们是改革应当的急先锋，这场运动充满了激情而又取得巨大的成功，它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”[83]

如果说法律实证主义者和它的批评者自然法学在政治立场上是一致的，那么为什么他们要区分法律与道德呢？这种区分的意义是什么呢？哈特看来“边沁和奥斯丁这两位思想家坚持这种区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题，让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。”边沁将法律治理下的生活诀窍概括为“不折不扣地遵守法律，随心所欲地审查法律”。但是，边沁作为法国大革命的观察者，他意识到仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的。他认为这正是混淆法律与道德的结果，一方面无政府主义者主张，这不应当是法律，因此我可以不理他；另一方面是无政府主义的反对者，主张这是法律，因此这就是应当做的。这两种观点在边沁看来都来自布莱克斯通的主张：与神法矛盾的法律是无效的。“因此，有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳渡过的危险：一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律和及其权威被销解了，另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”[85]

在这个意义上，法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离，就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。所以，法律实证主义种的法律与道德的分离主题与其说产生于证实主义哲学的方法论，不如说产生于自由主义的政治哲学。这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。尽管二者在方法论上有所不同，但是，他们二人都建构了一个无需政治权力推动的、自足的规则或者规范体系，一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域，一个“前政治的法律图景”。用斯密特的话来说，“主权，……这个庞大的法律机器的工程师已经被急剧地推到了一边，现在，法律机器是自行运作的。”如果是凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧，哈特的理论是对福利主义国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。由此可见，法律实证主义者并不象批评者所想象的那样与集权主义制度具有内在的联系，相反，他们具有巨大的道德和政治热情，来改革法律，创造美好的世界。如果说这种政治热情在边沁那里直接体现出来的话，那么在凯尔森那里是间接地体现出来，而在哈特这里简直是以隐含的方式流露出来的。

尽管法律实证主义将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器，多少暗示了现代法律没有灵魂的技术特征。这个机器可能没有灵魂，但是这个机器真的能摆脱主权着这个工程师的幽灵吗？法律实证主义无法解答这个问题，但是，它至少揭示了这个问题，而不出象拉德布鲁赫的自然法的乐观主义那样遮盖了这个问题。因此，法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的“美”，而且有政治上诚实的“善”：当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认我们在信守法律与捍卫道德之间面临的道德困境。

面对这种困境，哈特的法律实证主义至少为人们提供了这样的努力方向：当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候，它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待认识的法律，它并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动可能。当我们认为一种法律太险恶了以至于不能被遵守的时候，我们具有一种道德义务来捍卫我们的道德并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。这种立场并不是象拉氏那样通过乐观的浪漫主义掩盖了这一问题或者说回避了这一个现代社会所必须面对的问题。当我们依据道德义务或者我们自己对法律的理解对法律进行批评、更正的时候，我们关注的视角就从法律现象转移到了道德领域，从一个我们有待认识的现象，转移到一个我们有待决定的行动。这样的一种立场意味着我们从法律的认识问题转移到了公民的行动问题。正如德沃金在讨论公民不服从的时候，所指出的“当一个人决定按照指自己的判断行事是否足够审慎的时候，他必须考虑法院将会怎么反应。如果他这样的行事，他可能不得不面临着坐牢、破产或恶名。但是，最根本是我们将审慎的计算与作为一个好公民他应当如何恰当行事的问题区别开来。”因此，自由主义尽管可能堕入虚无主义，但是，这种自由主义态度恰恰解释一个人所必须具有的道德担当，一个现代道德多元困境中人们必须在行动中加以选择的担当。当然，在这种选择中，究竟什么样的选择是正当的，什么样的选择是不正当的，这已经超出了法律的范围和能力，而进入到伦理、政治和哲学的领域。这意味着哲学或者伦理不再是一个自然法这样的简单安排，而必须是每个人面对的困境的选择，一项必须承担的伦理实践。

在多元复杂的现代社会中，法律必须满足不同信仰的、不同群体、不同利益的共同需求，它必然会压制某些有价值的道德追求，尤其是这种法律以主权者的面目出现的时候。因此，在法律与道德现代解决方案中提出了这样一个问题：我们如何面对恶法？我们是象拉氏那样通过主张恶法非法而回避掉这个问题，还是正视面对恶法所面临的困难和抉择所需要的勇气和智慧？因此，“恶”法是不是法，这仅仅是一个认识问题，一个知识问题，而如何面对恶法则是一个行动问题，一个伦理实践的问题。当我们说“恶法非法”的时候，这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律，而不是说它们在实践中不是法律。难道我们说恶法不是法的时候，我们就可以免除法律在实践中的效力？当拉氏主张的法官不应当执行这样的法律，这不过是一相情愿的“天真”，一个多么天真幼稚的幻想，一个掩耳盗铃的幻想，以为我们认为不存在的东西就真的不存在了。

拉氏将恶法看作非法而自认为将问题解决的时候，无疑于一种鸵鸟政策，而事实上人们在实践依然要面对恶法所带了的痛苦和不幸。法律并不是一个主观的认识，而是一种物质性的力量，是一个客观的力量，尽管我们认为它是恶法，尽管我们认为这种法律不具有正当性，不具有效力，但是，这种不仅有效力仅仅是一个应当，一个美妙的现实生活中不存在的幻想。在这个意义上，“恶法非法论”仅仅弱者具有的甚至需要的一种心理上的安慰效果。如果说“恶法非法论”不是一个简单的认识或理论问题，而是一个行动或者实践问题，那么，这种行动必须面对一个问题：如果我们诉诸我们的道德信念来反对法律的时候，我们如何使自己的反对法律的努力区别与一个罪犯或者暴徒，他们不也正在以道德的名义反对法律吗？我们如何在革命和暴乱之间区分？我们如何将法国大革命和德国法西斯主义区分开来？一个以人权的名义，一个以作为历史终结的国家伦理的名义？这正是自然法理论所必须面对的问题，事实上，德国的纳粹法律与其说与法律实证主义结盟，不如说与自然法结盟，纳粹的法律无论在立法中还是在司法中无时不以道德名义获得正当性。

相比之下，哈特的态度无疑是一种更为真实或者说现实的态度，如何现实生活中反对恶法，而不是仅仅在思想的境界中反对恶；如何把恶法作为法律而加以认真地对待，把它看作是由待于改进的法律，而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律。正因为如此，法律实证主义号召的是一种诚实的公民的态度来认真对待法律，而不出一种机会主义的游戏态度来破坏法律。正是这种不同的立场，使得我们将对公民对法律的合法抵抗与罪犯对法律的公开破坏区分开来。不是以恶的德性来对抗恶的法律，而是以一个好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律，甚至如何面对一个腐败的城邦。这也正是哲学家苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵，也正是耶稣基督成全律法而不是破坏律法的伦理意涵。

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