未取得建设施工企业资质，建设施工合同效力如何认定？

目前，由于我国房地产业快速发展，建筑市场空前繁荣及高额的利润回报率，吸引大量的企业投入建筑行业，尤其是民营企业，他们一般起步时规模小、资金不足、建设能力较弱，无法取得法定的建筑企业资质等级，或者超越资质等级承揽工程，此种情况下签订的建设施工合同效力如何认定呢审判实务中，有几种不同的观点。

网友咨询：

经营一家建筑企业，在没有取得建设施工企业资质的情况下，通过特殊途径取得工程项目并签订建设施工合同，请问合同是否有效若起诉到法院一般如何认定合同效力？

江苏金长城律师事务所施洪飞律师解答：

您公司签订的建设工程施工合同是无效的，但是您不必过于担心，因为最高人民法院对建设工程合同无效的处理，做了更为具体的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”您承揽的建设工程若竣工验收合格，您依然可以要求发包人参照合同约定支付工程款。

86年西南政法学院法律系本科毕业。86年分配到江苏省律协工作，87年江苏律师事务所专职律师，96年3月始创办江苏金长城律师事务所，至今一直从事专职律师。专门办理疑难复杂的商事、民事诉讼案件。

施洪飞律师补充：

签订的建设施工合同效力如何认定呢？审判实务中，有以下几种不同的观点：

第一种观点认为，从意思自治的原则出发，认定合同有效，有利于解决社会矛盾，引发纠纷的数量毕竟是少数，且工程质量问题由质检部门掌控，只要建设行政主管部门、工商行政管理部门各司其职，不会影响建筑市场的正常秩序。

第二种观点认为，合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应当被认定为无效。

第三种观点认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订合同后，在竣工前取得相应资质等级，应当认定合同有效。

施洪飞律师总结：

司法实践中，以上观点均不适用。法院裁判思路为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同，因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有明确规定。但是，若承包人超越(不包括未取得资质)资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同， 在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定为合同有效。