越界采矿的违法所得，该如何确定?

越界采矿如何处罚~

【问题】
甲、乙两煤矿矿区相邻。甲矿区的采矿权人张某在两年多的时间，一直偷偷开采乙矿区的煤炭，共计采煤5000多吨，其中已销售煤炭3000多吨，还未销售的煤炭2000吨。后经乙矿区采矿权人李某举报，国土资源部门调查后认定，张某确实存在越界开采行为，并决定对其处罚。但对如何界定张某违法所得，存在两种不同观点，一种观点认为，越界开采的违法所得应包括其已销售的销售收入和未销售的违法开采的矿产品；另一种观点认为，越界开采的违法所得应是扣除其生产和经营成本后取得的已经售出的煤炭的销售收入。
问：1.对张某的越界开采行为应当如何进行处罚？乙矿区采矿权人李某应如何维护自己的权益？
2.应当如何认定张某越界开采的违法所得？
【分析】
越界开采一般来讲是指超越划定的矿区范围进行采矿。《矿产资源开采登记管理办法》（国务院令第241号）第四条规定：“采矿权申请人在提出采矿权申请前，应当根据经批准的地质勘查储量报告，向登记管理机关申请划定矿区范围。需要申请立项，设立矿山企业的，应当根据划定的矿区范围，按照国家规定办理有关手续。”第三十二条第一款规定：“本办法所称矿区范围，是指经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的范围、井巷工程设施分布范围或者露天剥离范围的立体空间区域。”从这个规定可以看出，矿区范围不仅是开采范围，也是井巷工程设施分布范围，井口、巷道作为井巷工程设施，应该分布在划定的矿区范围内。
本案中甲矿区采矿权人张某超出了自己的矿区范围，开采了乙矿区的煤炭，在该种情况下，张某已经构成越界开采。对张某越界开采可以依据《矿产资源法》、《刑法》和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行处罚。《矿产资源法》第四十条规定：“超越批准的矿区范围开采的，责令退回本矿区范围内开采，赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”
依照以上规定，国土资源管理部门对张某的越界开采行为应当给予处罚。责令张某退回本矿区范围内开采，没收越界开采的矿产品和违法所得，并可处以罚款。如果张某拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证。如果张某的越界开采构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的，属于未取得采矿许可证擅自采矿的情形，经责令停止开采拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，以非法采矿罪定罪处罚。如果张某越界采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，应当处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额在30万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。需要说明的是，如果地质矿产管理部门已经对张某处以罚款的，在判处罚金时应当考虑这一因素，并对罚金数额进行适当核减。 至于张某越界开采造成矿产资源破坏的价值的具体数额，应当由省级以上国土资源管理部门出具鉴定结论，经查证属实后予以拟定。
李某可以要求张某赔偿因其越界开采给自己造成的损失。《物权法》规定，采矿权属于用益物权，是权利人重要的财产权利。张某越界开采李某矿区范围内的煤炭，致使李某的采矿权受到侵害，给李某造成了财产损失，李某有权要求张某给予赔偿。至于赔偿的具体数额，应当以张某越界采矿给李某造成的财产损失为准，包括但不限于张某越界开采的违法所得。
关于如何认定张某越界开采煤炭的违法所得，应当把握以下几点：①张某越界开采煤炭所形成的总价值，应当认定是其违法所得，包括已销售煤炭3000多吨和未销售煤炭2000吨；②不能将张某越界开采的违法所得只认定为已售扣除其生产和经营成本后所得的销售收入，因为这部分成本是在该企业违法生产经营的前提下形成的，是违法所得的一部分，所以不能扣除；③对于张某越界开采已经销售的3000吨煤炭所得的价款，如果已经开具了销售发票，并且税务部门已经根据该销售发票计收了税款，那么在其违法所得中，应当扣除已经征缴的税款。

本章所说的越界采矿是指持有采矿许可证的公司、企业及个体采矿者超越采矿许可证载明的矿区范围（立体空间区域）开采矿产资源的行为。这种行为本质上属无证采矿行为。对越界采矿，依法应当给予以下行政处罚：责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以处以违法所得30%以下的罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，造成矿产资源破坏价值在5万元以上的，处七年以下有期徒刑，并处罚金。
本章所选案例涵盖了各种越界采矿行为。从案件的处罚结果上看，既有行政处罚，严重的可吊销采矿许可证，也有刑事处罚。
关于越界开采赔偿损失处罚如何认定，如何执法，目前法律规定不明确，是一个值得探讨的问题。越界采矿赔偿损失，按立法的原意是指造成矿产资源破坏，对国家的损失进行赔偿。具体讲是指按照合理的开采方式应当采出，而由于违法主体采取不合理的开采方式导致不能采出的矿产资源的价值，以及越界采出的矿产品价值。理论上讲，可以参照《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对矿产资源破坏价值进行界定，在现行法律制度不变的情况下，由国土资源行政主管部门以责令赔偿损失方式追偿，也可以通过司法途径追偿。对探矿权人和采矿权人及其他权利人的损失赔偿，不适用《矿产资源法》损害赔偿条款。因此，本章关于越界开采案例中对矿业权人及其他权利人赔偿损失，没有作为问题提出。

《中华人民共和国矿产资源法》规定，对越界采矿应没收其违法所得，但在基层具体执法过程中，对违法所得的理解却不同。
一种观点认为，越界采出的矿产品所形成的销售收入即为违法所得，应予全部没收。
另一种观点认为，越界采矿的违法所得，应当扣除向国家上缴的税费，也就是说利润部分是违法所得，应予没收。
请问，越界采矿的违法所得该如何确定?山西省陵川县国土资源局 冯金堂
答：笔者同意越界采出的矿产品所形成的销售收入即为违法所得的观点。原国家土地管理局1991年4月8日对原湖北省土地管理局《关于对贯彻〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉几个问题的答复》规定，构成非法转让土地行为，其所得的款额都属非法所得。同理，越界采出的矿产品所形成的销售收入全部为违法所得。这里，笔者认为还应该补充一句：因为违法采矿与非法转让土地不同，越界采出的矿产品即使没有销售也应该确定为违法所得。在具体处理上，如果该越界采出的矿产品因为已出卖并开出了销售发票，并且税务部门根据该销售发票计收了税款，则除已收税款外的剩余为违法所得，但不应该理解为利润部分是违法所得，因为这样会造成除去税务部门已收缴的税款部分，还要扣除企业留成和各项企业基金后的利润部分为违法所得的错误认识。
陕西永嘉信律师事务所 白新亚

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